Democracia do Estado

PRINCÍPIOS E ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Adentrando, agora, diretamente na matéria central, há que se consignar que a compreensão da possibilidade de mudança da Constituição, sem que isso implique a desnaturação de sua essência, passa, necessariamente, pelo exame do papel fundamental que os princípios exercem no Estado Democrático de Direito. Em razão disso, impõe-se, modo prévio, tecer algumas breves considerações sobre a questão dos princípios.

No Estado Democrático de Direito a lei – em especial a Constituição -tem uma função transformadora. É da sua essência a instrumentalização da lei para que o vir-a-ser de uma sociedade justa, solidária, onde a promoção da dignidade humana seja a razão da própria existência do Estado, torne-se uma realidade.

Sem que no ponto de partida do ordenamento jurídico – no caso a Constituição – encontre-se uma base de princípios – explícitos ou implícitos - que oriente a interpretação do sistema, que lhe dê uma unidade de sentido, o Estado Democrático de Direito não se realiza, pois o seu ordenamento transformar-se-á numa junção de preceitos, desprovido de qualquer capacidade de coordenação do todo.

A evolução do Direito, com a superação do legalismo literal, permitiu que os princípios deixassem de ser fonte subsidiária – aliás, de último recurso, só quando todas as possibilidades estivessem esgotadas - para assumir um papel de centralidade interpretativa e aplicativa no ordenamento jurídico. Ou, noutra perspectiva, a valorização dos princípios no nível constitucional permite a afirmação da centralidade antropológica que o Estado deve ter, servindo para que a sociedade consiga evoluir do fetichismo econômico que lhe foi imposto.

A grande complexidade social em que vivemos não permite que as constituições sejam encaradas como mero meio regulatório das funções estatais - no que se refere a sua organização - e como meio de defesa da sociedade contra o Estado, como sustentado pelo liberalismo predominante no início do constitucionalismo moderno, que ainda tem seguidores na atualidade.

A mudança social, que é histórica, gerou alterações radicais no plano jurídico. As normas jurídicas, na sua generalidade, deixaram de lado um caráter condicional que as impregnava, em que tinham, basicamente, o fim de estabelecer uma determinada conduta de acordo com um padrão que, via de regra, era previamente estabelecido, e não a partir delas especificamente.

A evolução histórica exige uma nova postura. Conforme GUERRA FILHO,

"A regulação que no presente é requisitada ao Direito assume um caráter finalístico, e um sentido prospectivo, pois, para enfrentar a imprevisibilidade das situações a serem reguladas – ao que não se presta o esquema simples de subsunção de fatos a uma previsão legal abstrata anterior - precisa-se de normas que determinem objetivos a serem alcançados futuramente, sob as circunstâncias que então se apresentem".

Ou seja, os princípios assumem proeminência no sistema jurídico. E, no Direito Constitucional, tornam-se ferramentas essenciais para a interpretação e aplicação da normativa constitucional. O descobrir da importância central dos princípios traz, como conseqüência, a compreensão de que a Constituição é, no seu todo, uma norma jurídica obrigatória, com o abandono da classificação em enunciados preceptivos e programáticos. Em verdade, tal classificação só servia para afastar qualquer obrigatoriedade aos preceitos ditos programáticos; essa era a concepção civilista – privatística - dos princípios.

Em apertada síntese, como um dado certo e preliminar, pode-se afirmar que a importância reconhecida aos princípios estabeleceu, definitivamente, a força obrigatória de todas a normas constitucionais (princípios ou regras), independentemente de sua estrutura.

Uma ordem constitucional instituidora do Estado Democrático de Direito, necessariamente, é um sistema normativo aberto, composto de regras e princípios.

Tem de ser um sistema aberto, pois, face à "intenção" de perenidade de toda Constituição, tal desiderato jamais seria atingido se não houvesse a possibilidade de atualização dos conteúdos das normas constitucionais. A normativa constitucional mantém-se porque aprende com a realidade, incorporando novos sentidos ao seu conteúdo – que exerce uma função interpretativa/diretiva, que se espalha por todo ordenamento jurídico. Vale dizer, ao buscar no ser-do-mundo novos significados de verdade e de realização de justiça – que não são estáticos, pois refletem a pauta de valores da sociedade que evolui - a Constituição ganha vida e força para continuar a ser a conformadora do Estado e da vida social.

Não pode, também, afastar-se da condição de um sistema de princípios e regras. Por primeiro, porque um sistema constitucional fundado somente em princípios teria uma grande dimensão axiológica, porém seria de grande indeterminabilidade, em vista do caráter mais geral e abstrato dos princípios. E sendo um conjunto de conteúdos abstratos, não exerceria a sua função normativa, pois ficaria quase que exclusivamente na esfera axiológica (juízos de valor), perdendo a sua condição deontológica (dever-ser), que é essencial para uma função normativa que outorgue segurança jurídica. Em segundo lugar, porque a função da regra é densificar princípios, tornando-os de mais fácil realização ou otimização. Além disso, um sistema somente de regras padeceria de falta de unidade interpretativa, pois lhe faltaria o fio condutor de ligação entre as diversas regras, sendo que tal elo de concatenação é feito pelos princípios.

Os princípios, ao ordenarem o texto constitucional no que diz respeito aos fins a serem alcançados pelo Estado e sociedade no Estado Democrático de Direito, dão o contorno ou a diretriz de conformação do ordenamento jurídico regulado pela Constituição. Por serem a base da Lei Maior, sem a qual não há um sistema organizado, funcionam como vetores de interpretação de toda ordem jurídica. No nível constitucional, para estabelecer qual o princípio que deve preponderar no caso concreto de aplicação de uma norma; em relação à normatividade infraconstitucional, para verificação de sua adequação ao sistema principiológico da Constituição. E, em caso de não estar em conformidade, de ser afastada a sua incidência, por presente vício insanável, o da inconstitucionalidade.

Os princípios também dão a unidade sistêmica da Constituição, fazendo a integração de suas diversas normas, interligando-as em conexões de sentido, pois somente perante uma estrutura normativa referenciada entre si é que será possível uma perfeita interpretação, que, necessariamente, tem de ser sistêmica.

Para além dessas funções, os princípios funcionam como identificadores do núcleo político essencial da Constituição.

A Constituição Federal consigna os princípios fundamentais nos artigos 1º a 4º, no seu Título I – Dos Princípios Fundamentais. A partir daí, mais o que contém o seu preâmbulo, é permitido verificar quais são os princípios explícitos – isto é, expressos na Lei Magna - que são tidos como fundamentais para a caracterização do núcleo essencial (imodificável, pode-se dizer) da Constituição.

Além dos princípios fundamentais referidos nos artigos do Título I, outros princípios - ou princípios decorrentes daqueles, que funcionam como explicitação dos indicados como fundamentais - emergem de distintos locais da Constituição e também integram o núcleo essencial.

Como exemplo, podemos citar o princípio da prioridade absoluta que, a família, o Estado e a sociedade devem conferir à criança e ao adolescente para que tenham um desenvolvimento pleno e sadio – artigo 227.

Sem a menor dúvida, pode-se afirmar que a proteção normativa outorgada à infância e juventude é uma explicitação do princípio da dignidade humana. Mas o Constituinte acrescentou um plus, tornou a consecução plena de tal princípio prioritária em relação à criança e ao adolescente. E esse acréscimo – mesmo tendo ocorrido fora das disposições do Título I - erige a total preferência estabelecida como um princípio fundamental, integrativo do núcleo essencial da Constituição.

Ainda, importante salientar a possibilidade de princípios implícitos integrarem o núcleo essencial da Constituição, conforme se extrai do art. 5º, § 2º, da Lei Maior. A ordem constitucional não se restringe à soma dos dispositivos descritos na Carta Magna. Tratando-se de um sistema aberto, perfeitamente possível a localização – via interpretação, a partir dos valores acolhidos pela Constituição e de seu sistema - de princípios que não se encontrem enunciados formalmente. A ausência de referência expressa, entretanto, não lhes retira o status de princípio constitucional.

Logicamente, tais princípios não podem ser "criados" ao talante de eventual intérprete, surgindo do nada. A descoberta, necessariamente, passa por uma interpretação ciosa, que leve em conta todo o sistema constitucional, sendo de extrema importância, na revelação dos princípios implícitos, o trabalho da doutrina e da jurisprudência.

Identificado o princípio implícito – e como exemplos podemos citar: a supremacia do interesse público, da proporcionalidade - há que se verificar se o mesmo tem natureza fundamental, essencial para a preservação da Constituição. Presente tal caráter, sem a menor dúvida que integra o núcleo essencial da Lei Magna.

2 A LIMITAÇÃO MATERIAL DE REFORMA DA CONSTITUIÇÃO

Como bem observa MIRANDA, "o sentido a conferir aos limites materiais de revisão constitucional tem sido uma vaexata questio (sic) que há cerca de cem anos divide os constitucionalistas". O entendimento adotado como o correto, em conformidade com a fundamentação que segue, é o de que os limites materiais de reforma são imprescindíveis, não sendo possível tê-los como superáveis.

Limites materiais à reforma da Constituição são impedimentos –explícitos e implícitos - estabelecidos pelo constituinte originário e insertos no próprio texto constitucional, que tornam insuscetíveis de modificação determinadas matérias de seu conteúdo.

A existência de conteúdos imutáveis numa Constituição tem recebido críticas, sob a alegação de que não é possível uma Constituição imodificável, pois acarretaria seu imobilismo, gerando um descompasso normativo com a sociedade e, por conseqüência, implicando um desprestígio do texto constitucional.

CANOTILHO, com a força de seu expressar, assim responde ao questionamento:

"A resposta tem de tomar em consideração a evidência de que nenhuma Constituição pode conter a vida ou parar o vento com suas mãos. Nenhuma lei constitucional evita o ruir dos muros dos processos históricos e, consequentemente, as alterações constitucionais, se ela já perdeu a sua força normativa. Mas há também que assegurar a possibilidade de as constituições cumprirem a sua tarefa e esta não é compatível com a completa disponibilidade da Constituição pelos órgãos de revisão, designadamente quando o órgão de revisão é o órgão legislativo ordinário. (...) Assegurar a continuidade da Constituição num processo histórico em permanente fluxo implica, necessariamente, a proibição não só de uma revisão total (...), mas também de alterações constitucionais aniquiladoras de uma ordem constitucional histórico-concreta. Se isso acontecer é provável que se esteja perante uma nova afirmação do poder constituinte mas não perante uma manifestação do poder de revisão".

A tentativa de entender descabida a existência de limites materiais para a reforma de uma Constituição – que à primeira vista pode impressionar, pois implicaria a mumificação de seu texto e desconectação da realidade - passa pela incompreensão da distinção entre poder constituinte originário e poder constituinte derivado (poder reformador), além de ser apresentada de forma ambígua.

O poder constituinte originário é de natureza política, existindo fora da Constituição e acima dessa – pois o texto constitucional é a obra que realiza. É um poder de natureza excepcional, manifestando-se somente em momentos de viragem histórica de um povo. De outra banda, o poder reformador tem natureza eminentemente jurídica. Inserido na Constituição, tem nessa o contorno de sua atuação, bem como de sua limitação. É um poder de exercício normal, pois existe para funcionar nos períodos de normalidade constitucional.

Logo, na condição de poder instituído ou constituído, o poder reformador sofre limitações no seu poder de modificação da Constituição. Deve respeitar as limitações fixadas pelo poder constituinte originário, que são explícitas quando indicadas no próprio texto (cláusulas pétreas) e, também, as limitações implícitas, oriundas dos princípios que presidem a Constituição e que existem pela necessidade de preservação da essência do núcleo político básico da carta constitucional.

A atividade reformatória de uma Constituição é um meio de sua vivificação, pois é pela reforma que se conserva renovando uma carta constitucional. A modificação de um texto constitucional jamais poderá servir como caminho para o seu fenecimento. Conforme assevera BONAVIDES,

"o constituinte que transpuser os limites expressos e tácitos de seu poder de reforma estaria usurpando competência ou praticando ato de subversão e infidelidade aos mandamentos constitucionais, desferindo, em suma, verdadeiro golpe de Estado contra a ordem constitucional".

Em suma, a finalidade dos limites à reforma da Constituição é impedir a subversão da Constituição através de reforma constitucional, preservando-se as suas características e princípios fundamentais e que lhe são estruturantes.

Limitações materiais explícitas - ou expressas, ou cláusulas pétreas, ou cláusulas de intangibilidade, ou cláusulas de irreformabilidade, ou garantias de eternidade - são a enunciação constitucional das matérias que não podem ser objeto de alteração ou, pelo menos, não podem ser modificadas em determinado sentido. Em outras palavras, são as impossibilidades reformatórias indicadas, modo expresso, no texto da Constituição.

Numa retrospectiva das Constituições brasileiras, verifica-se que nunca houve texto constitucional com elencação tão expressiva de limites expressos para a reforma constitucional como o da vigente Carta Magna. O rol de limites expressos encontra-se no artigo 60, § 4º, em que é vedada qualquer deliberação sobre a forma federativa do Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes, e os direitos e garantias individuais.

Pode-se dizer que as limitações expressas ao poder de reforma, insculpidas nos textos constitucionais, visam à proteção dos princípios básicos e essenciais da Constituição, bem como as "implicações e desdobramentos" – na expressão de STRECK - de tais princípios.

Em relação às vedações expressas, inviável, ao poder reformador, qualquer possibilidade de alteração. Conforme STRECK,

"O obstáculo do parágrafo 4º faz desses princípios – que lhe são estruturais, básicos e fundamentais – rigidíssimos, supraconstitucionais, no sentido de que não podem ser solapados, reduzidos, diminuídos, mesmo pelos mais conspícuos poderes constituídos: o Congresso, como órgão de reforma constitucional".

Ainda que não unânime o entendimento, é possível afirmar que, além dos limites materiais expressos, existem limitações implícitas ao poder de reforma, as quais, apesar de não-articuladas na Constituição, extraem-se do próprio texto constitucional, por se relacionarem com princípios fundantes da ordem constitucional.

Ou, no dizer de STRECK,

"Além dos limites formais/explícitos (...) há aqueles que decorrem da sistematicidade da Carta Política. Tais vedações – implícitas – são limitações de reforma produzidas pela própria estrutura do discurso pelo qual se expressa a Constituição. São aquelas que se originam dos paradigmas adotados pelo próprio sistema jurídico e que definem, com alguma clareza, quais as normas que a ele pertençam ou possam pertencer".

De outro modo, é possível falar que as limitações implícitas são disposições intangíveis de uma Constituição, aquelas que servem para garantir determinados valores fundamentais da Constituição, que não devem estar necessariamente expressas ou em instituições concretas, pois vigem como implícitas, imanentes ou inerentes à Constituição. A proibição de reforma produz-se a partir do "espírito" ou telos da Constituição, sem uma proclamação expressa em uma proposição jurídico-constitucional.

O entendimento de que a dificuldade em estabelecer quais seriam os limites materiais implícitos de reforma implica a inexistência desses, como bem observa CANOTILHO, é algo que não se pode aceitar:

"Para esta doutrina, os limites materiais seriam apenas os expressamente previstos no texto constitucional; só os limites textuais expressos seriam autênticos limites de revisão. Embora se possa admitir que esta doutrina tem ainda a seu favor a presunção de modificabilidade de normas anteriores por normas posteriores do mesmo grau, não devem minimizar-se os resultados a que ela conduzirá quando levada até às últimas conseqüências. As constituições que não previssem limites textuais expressos transformar-se-iam em meras leis provisórias, em constituições em branco (Blanko-Verfassung), totalmente subordinadas à discricionariedade do poder de revisão. Mas, a aceitarem-se limites imanentes deduzidos a partir do ‘telos’ constitucional, então terá de exigir-se que esses limites não sejam meros postulados, mas autênticas imposições da Constituição, verdadeiros limites impostos por ‘vontade da Constituição’ (Wille der Verfassung)".

Diante do que já foi dito sobre os limites materiais implícitos à reforma de uma Constituição, pode-se concluir que os mesmos só podem ser considerados e visualizados a partir de uma ordem constitucional determinada. Seria impossível tentar delimitar quais são os limites tácitos de reforma da Constituição de uma maneira abstrata, pois sempre serão variáveis, já que devem estar de acordo com os princípios fundamentais que cada normativa constitucional consagrar. Identificadas as vedações implícitas perante uma Constituição, ficam essas no mesmo patamar dos limites materiais expressos, uma vez que também preservam a ordem constitucional de um desvirtuamento que implique ruptura.

Delineado o contorno das vedações – expressas e implícitas - da reforma constitucional, cumpre verificar, ainda que brevemente, qual o âmbito da proteção outorgada pelas limitações materiais reformatórias da Constituição.

As vedações expressas (cláusulas pétreas), previstas no artigo 60, § 4º, incisos I a IV, da Constituição e, também, os limites implícitos conferem proteção contra a atividade reformadora do texto constitucional. Funcionam como verdadeiras barreiras às intenções reformistas, salvaguardando os valores fundamentais da Constituição, pois

"O processo de mudança constitucional nada tem a ver com as conveniências dos políticos – os partidos ou chefe do governo – para se soltar dos freios da lei suprema, visto que a Constituição, enquanto produto de um jogo de forças que se estabeleceram na Assembléia Nacional Constituinte, tem uma sistematicidade e uma materialidade que não podem ser ignoradas. A Constituição, em seu sentido amplo, não é uma máscara do jogo do poder que se possa abandonar quando se chega lá".

A grande questão é visualizar até que ponto as limitações materiais impedem qualquer modificação na Constituição. E isso tem grande relevância – não para as situações de puro casuísmo político, em que modificações são pretendidas para atendimento do governo de plantão ou de algum interesse específico menos sério – mas para aquelas circunstâncias em que modificações são necessárias para a adequação da norma à realidade social que avançou. Eis que tais instrumentos de garantia da Carta Política não podem servir de entrave para o seu aperfeiçoamento. É necessário chegar a uma posição intermediária: de mantença da estabilidade com não-impedimento de atualização do texto constitucional.

Para tal, há que se entender a finalidade da imposição de limites à reforma como a intenção de manter o núcleo da Constituição. E isso não quer dizer a manutenção de dispositivo literal da Carta Magna, mas, sim, dos princípios centrais (nucleares) que permeiam os dispositivos tidos como imutáveis e, também, os princípios fundantes da ordem constitucional instituída.

Não é possível estabelecer critérios prévios de verificação, sendo necessária uma aferição tópica, para apuração da adequação da emenda ao caso concreto. Até porque, em determinadas hipóteses, a modificação de um preceito que, aparentemente, não tem conteúdo principiológico ou fundamental, pode ser a expressão da expansão de garantia de um princípio, e sua alteração ou eliminação, portanto, estar vedada.

Por fim, é de ressaltar-se que a redação do § 4º, do artigo 60 assegura, em relação às limitações expressas, a sua intangibilidade, tanto em relação a sua supressão como, também, contra as emendas "tendentes a abolir" a limitação. E aqui, também, é impossível fixar aprioristicamente quando uma disposição tende a abolir uma disposição de fundo essencial, a sua averiguação há de ser diante da situação concreta.

Não poderia deixar-se de anotar que, para fins de controle de constitucionalidade, há uma equiparação entre emenda supressiva de dispositivo e aquela que veicula uma tendência abolidora de preceito assegurado por cláusula pétrea explícita, isso porque ambas as hipóteses são proibidas expressamente pela Constituição.

3 A IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DA IDADE PENAL MÍNIMA
ENQUANTO DIREITO DE CIDADANIA

O trato jurídico da questão da infância e juventude – para ficarmos no campo específico do Direito, pois a matéria, inegavelmente, extrapola esse âmbito - pode ser estudado sob o prisma da crise paradigmática. De um lado, temos o que vai convencionalmente ser chamado de velho paradigma e representa toda a produção legislativa e seu suporte teórico a respeito da "menoridade", que se estende até a promulgação da Constituição de 1988. E, a partir daí, surge o novo paradigma, quando ocorre uma (r)evolução conceitual e normativa no tratamento dos interesses das crianças e adolescentes.

Comumente se diz que o grande marco de mudança paradigmática da questão da infância no Brasil foi o advento do ECA. Entretanto, tal afirmação é equívoca. A Lei n.º 8.069/1990 nada mais é do que a integração legislativa do que estabelece a Constituição Federal de 1988, no seu artigo 227, que introduziu em nosso país a doutrina da proteção integral. Logo, possível afirmar que, desde a vigência da atual Carta Política, toda a legislação menorista que contrariava os princípios constitucionais fixados para a infância e juventude restou derrogada. E assim é, pois, sendo o Estado Democrático de Direito um Estado principialista – como já referido, não mais subsiste a classificação de normas constitucionais meramente programáticas - não há como subsistir normativa legal que contrarie os princípios que o presidem.

Imperativo esse esclarecimento, ainda que para dizer o óbvio, pois é a falta de clareza ou compreensão do papel representado pela Constituição no Estado Democrático de Direito que leva a equívocos interpretativos tendentes a minimizar a efetivação do texto constitucional.

Durante o processo constituinte, fruto de um intenso debate que se processava no país desde os anos oitenta do século passado, predominou o entendimento de que a nova Constituição deveria incorporar os vários aspectos de proteção da infância e adolescência que consubstanciavam diversos documentos internacionais específicos e tinham como linha básica a proteção dos direitos humanos.

O conteúdo do artigo 227 da Constituição é reconhecido como veiculador da síntese da doutrina da proteção integral, que restou plasmada na Convenção Internacional dos Direitos da Criança, aprovada por unanimidade pela Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU), em 20.11.1989.

Passa-se "do menor objeto de compaixão-repressão à infância-adolescência como sujeito pleno de direitos". A preocupação deixa de ser com o "menor" delinqüente-abandonado, para existir em relação a toda infância, à qual é assegurado, de forma prioritária, o exercício de seus direitos básicos e fundamentais, face à condição de ser humano em desenvolvimento.

Em outras palavras, a visão agora é de toda população infanto-juvenil, que deverá ter seus direitos garantidos, afastando-se o foco de segregação e repressão da doutrina da situação irregular.

O alvo de ação não será mais o "menor" desviante, pois não é a criança que precisa de controle e reintegração, uma vez que não se encontra irregular. A irregularidade, agora, está nas condições precárias para a sua sobrevivência e desrespeito de seus direitos fundamentais. A ordem é agir para assegurar à criança condições de uma vida digna, e para isso deverá estar voltada a ação do Estado, da família e da sociedade.

No campo da infração penal, não mais subsiste a ótica criminalizadora do Código de Menores. Assegura-se a existência de um procedimento para apuração de atos infracionais, em que é assegurado o amplo direito de defesa, sem uma preconcepção do "menor" como infrator potencial a ser ressocializado. Acaba o estigma e a lógica da segregação como meta. A privação de liberdade passa a ser excepcional. Em caso de ser aplicada, deve-se sempre levar em conta a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento do adolescente que vier a ser submetido a uma medida de tal espécie.

É dentro desse contexto de acolhimento da doutrina da proteção integral, que assegura direitos à infância e juventude e, no campo da infração penal, estabelece a apuração de eventual responsabilidade dentro de um sistema que oferece garantias processuais, que a Constituição plasmou a idade da inimputabilidade em dezoito anos.

Os defensores da diminuição da idade da imputabilidade penal cometem um grande equívoco, não reconhecendo que a sua fixação foi uma opção política do Constituinte de 1987/1988. Logo, toda e qualquer discussão com base na teoria do discernimento, como vem sendo travada, é desfocada. O critério para estabelecer a idade penal mínima foi político, não tendo relação com a capacidade ou incapacidade de entendimento.

Aceitar-se que a fixação constitucional da imputabilidade penal baseia-se na falta de compreensão do caráter ilícito ou anti-social de uma conduta criminosa implica em equiparar adolescentes a insanos mentais, e isso, à evidência, é algo que padece de um mínimo de coerência. Ninguém tem dúvida de que o jovem e mesmo a criança têm plena capacidade de entender que é reprovável furtar, danificar, matar, etc.

Também não se pode falar na adoção, pelo Constituinte, de um critério puramente biológico. A decisão foi no sentido de valorização da dignidade humana de todas as pessoas menores de dezoito anos, de acordo com a tendência internacional de reconhecimento jurídico da doutrina da proteção integral, que acabou consubstanciada na Convenção Internacional dos Direitos da Criança. Em outras palavras, sendo o Estado Democrático de Direito presidido, entre outros, pelo princípio da dignidade da pessoa humana, a fixação da imputabilidade penal aos dezoito anos representa o seu compromisso com a valorização da adolescência, por reconhecer tratar-se de uma fase especial do desenvolvimento do ser humano.

E sendo uma opção política, sequer se pode falar que a idade penal mínima não deveria ter sido erigida à condição de norma constitucional, pois não existe um critério certo para definir o que pode/deve ou não ser constitucionalizado, até porque, em uma democracia pluralista, tudo tem potencial político.

Por tudo isso, é de se reconhecer que andou bem o Constituinte em trazer para a Lei Maior a questão da idade da imputabilidade penal, pois, sendo uma opção política de valorização da dignidade humana, assegurou-lhe o statuspróprio.

Entende-se que o art. 228 da Constituição é um direito fundamental, razão pela qual serão feitas algumas considerações gerais a respeito dessa espécie de direito.

Os direitos fundamentais exercem papel de capital importância no Estado Democrático de Direito, pois são a principal garantia de que o Estado, através de seu sistema jurídico e político, promoverá a proteção do cidadão enquanto individualidade e, também, a solidariedade social, visando a um pleno desenvolvimento da comunidade como um todo. Em outras palavras, os direitos fundamentais garantem o respeito dos direitos individuais e a promoção social baseada na valorização da dignidade humana, cumprindo a função de descortinar o horizonte emancipatório a alcançar no Estado Democrático de Direito, o que decorre do seu compromisso antropológico.

Por força do papel que desempenham, os direitos fundamentais gozam, em nosso ordenamento, de um reforço de efetividade, pois, de acordo com o § 1º do artgo 5º da Constituição, "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata". Tal disposição implica uma "juridicidade reforçada", que é uma característica comum e diferenciada dos direitos fundamentais. Além disso, são os direitos fundamentais protegidos contra a possibilidade de extirpação da Constituição, já que protegidos pela intangibilidade fixada no artigo 60, § 4º, inciso IV, da Lei Maior.

Os processo histórico-evolutivo dos direitos fundamentias demonstra a sua concepção materialmente aberta, pois sempre permite a emergência de novos direitos ou a agregação de novos conteúdos aos já existentes, que passam a ter uma nova conotação.

A Constituição Federal, conforme se vê do § 2º do artigo 5º, abriga o caráter materialmente aberto dos direitos fundamentais, pois permite localizar tais direitos em todo o seu texto, e não só aqueles que estão elencados no catálogo que apresenta (Título II). Além disso, autoriza o reconhecimento de outros direitos fundamentais que não se encontram no texto constitucional (direitos materialmente fundamentais), desde que decorram do regime e princípios por ela adotados, bem como de tratados internacionais dos quais o Brasil seja parte. Vale dizer, o rol de direitos fundamentais elencados na Constituição não é exaustivo, permitindo a localização de outros.

A fundamentabilidade material de um direito decorre de sua imbricação direta com a pessoa humana, valorizando a sua dignidade; e resulta, também, "da concepção de Constituição dominante, da ideia de Direito, do sentimento jurídico colectivo". O certo é que o princípio da dignidade humana sempre está no centro, ou vinculado, à existência de um direito fundamental fora do catálogo, quer em outro lugar da Constituição, quer se trate de um direito fundamental não-escrito, mesmo que isso não seja de forma exclusiva, "já que em diversos casos outros referenciais podem ser utilizados".

Pode-se concluir, portanto, que o princípio da dignidade da pessoa humana é valor-referência da Constituição, podendo ser visualizado como o catalisador (dando o tom de fundamentabilidade a uma posição jurídica) de todos os direitos fundamentais materiais. E como a catálise implica a modificação de uma reação, em que um dos elementos (o catalisador) não se altera no processo, todos os direitos fundamentais materiais exteriorizam-se pela dignidade da pessoa humana – ainda que não de forma exclusiva - tornando-se indissociáveis da mesma.

A idade penal mínima é autêntico direito fundamental localizado fora do catálogo elencado pela Constituição no Título II, pois inequivocamente vinculado ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana.

Não só em sede doutrinária há o reconhecimento de direitos fundamentais fora do catálogo e com caráter de cláusula pétrea, pois o Supremo Tribunal Federal já deixou isso assentado, ao apreciar a Ação Direta de Incontitucionalidade nº 939/93, questionadora da constitucionalidade da Emenda Costitucional nº 3, de 17.03.1993, que instituía a arrecadação do Imposto Provisório sobre Movimentações Financeira – IPMF – a partir de agosto daquele ano, conforme estabeleceu a Lei Complementar nº 77, de 13.07.1993, que também foi objeto de argüição de inconstitucionalidade.

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADIn nº 939, exerceu o papel de guardião da Constituição e impediu que o sistema de direitos e garantias fundamentais fosse descaracterizado. Especial relevância teve o julgamento, pois serviu como balizador da impossibilidade de descaracterização paulatina do texto constitucional, além de fixar, com clareza, que as chamadas cláusulas pétreas exercem importante papel na manutenção da unidade sistêmica da Constituição.

Fazendo uma suma da posição majoritária adotada no julgamento da ADIn 939, pode-se assentar que: a) restou inquestionável a possibilidade da existência de direitos fundamentais fora do catálogo; b) a unidade sistêmica da Constituição deve ser preservada, pois os princípios e direitos fundamentais apresentam íntima ligação, não podendo ocorrer uma visão da Constituição que não abranja o seu todo, devendo haver respeito incondicional aos princípios que informam a Carta Magna; c) os limites materiais de reforma não podem ser minimizados pela existência de exceções previstas no próprio texto constitucional; d) todas as exceções feitas pelo Constituinte originário são no exercício de uma competência incondicionada e que não se transfere ao Poder Reformador, pois este é, por natureza, subordinado; e) a abrangência da cláusula de intagibilidade do art. 60, § 4º, IV é ampla, pois vai além dos direitos e garantias estritamente pessoais, açambarcando, pelo menos, os chamados direitos de primeira e segunda gerações ou dimensões; f) a possibilidade de alteração do núcleo essencial de direito fundamental que constitui cláusula pétrea tem de ser vista de forma restritiva, sob pena de esvaziamento do direito por novas e sucessivas reformas; g) toda emenda constitucional, por não emanar de poder originário, é suscetível de controle de constitucionalidade.

a Corte Maior apontou a necessidade de preservar-se a obra do Constituinte originário, único legitimado a excepcionar a incidência de princípios ou garantias instituídas em favor do cidadão. Entender de modo contrário seria fazer letra morta da disposição que veda a deliberação a respeito de emenda que tenda à abolição de direito fundamental.

A preservação da obra originária do Poder Constituinte não implica risco de ruptura da ordem constitucional. Pelo contrário, atua no sentido de demonstrar ser possível a efetivação plena do Estado Democrático de Direito, pois traz a certeza – ou pelo menos a esperança - de que os direitos inseridos na Constituição são passíveis de realização e de que em uma sociedade injusta, como a brasileira, há chance de a lei exercer uma função tranformadora.

Pode-se proclamar, agora – também no plano da jurisprudência - que a fundamentabilidade material de um direito na Constituição não depende de uma posição topológica (inserção no catálogo), pois localizável em qualquer parte do texto constitucional. A sua caracterização depende da relevância que lhe foi atribuída e da sua imbricação com direito ou princípio que integre o núcleo essencial da Carta Magna. E se a Corte Constitucional assim agiu ao apreciar uma questão de matéria tributária, com muito mais razão, não deixará de reconhecer a impossibilidade de supressão de qualquer direito fundamental que seja diretamente vinculado ao princípio da dignidade da pessoa humana.

O artigo 228, ao estabelecer a idade mínima para a imputabilidade penal, assegura a todos os cidadãos menores de dezoito anos uma posição jurídica subjetiva, qual seja, a condição de inimputável diante do sistema penal. E tal posição, por sua vez, gera uma posição jurídica objetiva: a de ter a condição de inimputável respeitada pelo Estado.

Num enfoque do ponto de vista individual de todo cidadão menor de dezoito anos, trata-se de garantia asseguradora, em última análise, do direito de liberdade. É, em verdade, uma explicitação do alcance que tem o direito de liberdade em relação aos menores de dezoito anos. Exerce uma típica função de defesa contra o Estado, que fica proibido de proceder a persecução penal.

Trata-se, portanto, de garantia individual, com caráter de fundamentabilidade, pois diretamente ligada ao exercício do direito de liberdade de todo cidadão menor de dezoito anos. E não se pode olvidar que a liberdade sempre está vinculada ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, especialmente em relação às crianças e adolescentes, pois foram reconhecidos como merecedores de absoluta prioridade da atenção da família, da sociedade e do Estado, em face da peculiar condição de seres humanos em desenvolvimento.

Se o Constituinte optou pela demarcação da imputabilidade penal aos dezoito anos, estabelecendo um maior grau de liberdade perante o Estado até tal idade, fê-lo de forma livre e soberana, não cabendo ao Poder Reformador a possibilidade de restringir a liberdade, pois afetaria diretamente o núcleo essencial do direito de liberdade, no que diz respeito ao cidadão com idade inferior ao limite consignado na Carta Magna.

Num outro enfoque, possível ver essa mesma regra como condição de exercício dos direitos reconhecidos no artigo 227 da Constituição Federal.

As obrigações para com a infância e adolescência estão diretamente vinculadas com a plena promoção da dignidade humana de tal categoria de cidadãos. A Lei Maior determina um atendimento amplo e digno a todas crianças e adolescentes, nas mais diversas áreas, a fim de que se tornem, na idade adulta, cidadãos conscientes e socialmente integrados. Vale dizer, não se quer uma infância e juventude marginalizada, pois isso gerará cidadãos adultos excluídos do processo social, e, assim, não cumprirá o Estado Democrático de Direito a sua função de promover a dignidade, a igualdade e a solidariedade.

Dentro dessa ótica, inegável que a inimputabilidade penal até os dezoito anos de idade integra o direito de livre desenvolvimento da personalidade, pois permite uma abertura maior de proteção ao ser humano em desenvolvimento e formação.

A idade de imputabilidade penal fixada na Lei Maior, portanto, tem um caráter híbrido – ou uma dupla dimensão. É, por um lado, garantia do direito individual de liberdade dos menores de dezoito anos, e, de outra banda, ao balizar até quando vai a adolescência, estabelece condição de possibilidade para ser titular dos direitos a prestações – nos sentidos amplo e restrito - em caráter preferencial, que são assegurados às crianças e adolescentes pela doutrina da proteção integral acolhida pela ordem constitucional.

Coarctar a plena possibilidade de desenvolvimento individual e social, instituída por livre e soberana vontade do Poder Constituinte em favor de todos os cidadãos menores de dezoito anos, implica cometer agressão contra o conteúdo de dignidade humana dos direitos assegurados aos mesmos. E isso, à evidência – além de atingir direito fundamental que é garantido por cláusula pétrea – apresenta-se em absoluta desconformidade com a idéia de Estado Democrático de Direito.

A impossibilidade de modificação da idade penal mínima, por força do do disposto no § 2º do artigo 5º da Constituição Federal, na parte que trata de direitos fundamentais oriundos de tratados internacionais de que o Brasil é parte, tem merecido pouca atenção, a exigir uma mirada mais atenta.

A partir da Constituição de 1988, intensifica-se a interação e conjugação do direito internacional e do direito interno, que fortalecem a sistemática de proteção dos direitos fundamentais, com uma principiologia e lógica próprias, fundadas no princípio da primazia dos direitos humanos.

Vivemos em um mundo globalizado – quer gostemos ou não disso – e, cada vez mais, há uma interação entre direito interno e direito internacional. A introdução na Carta Magna da doutrina da proteção integral e, também, da fixação da imputabilidade penal aos dezoito anos, decorreu da internalização da vertente protetora dos direitos humanos de caráter internacional, dos quais a proteção da criança e do adolescente é uma das facetas. Tanto é assim, que o disposto no artigo 227 é reconhecido como síntese das diretrizes fixadas pela Convenção Internacional dos Direitos da Criança. O Brasil, ao ratificar a Convenção - e fez isso sem qualquer ressalva de reserva - assumiu a obrigação de cumpri-la integralmente.

Vale dizer, é vedado ao Estado brasileiro tomar qualquer iniciativa que venha a tornar ineficaz ou contrariar qualquer dispositivo da Convenção sobre os Direitos da Criança, que, entre nós, por força do § 2º do artigo 5º, tem statusde norma constitucional. Isso porque a Carta Magna de 1988, na esteira de outras Constituições, passou a considerar as normas de tratados de direitos humanos como de hierarquia constitucional.

O tratado em referência, inequivocamente, tem conteúdo de proteção dos direitos humanos. A Convenção, em seu artigo 41, estabelece que nenhum de seus signatários poderá tornar sua normativa interna mais gravosa em vista do que dispõe o tratado. Conforme SARAIVA,

"Demais, a pretensão de redução viola o disposto no art. 41 da Convenção das Nações Unidas de Direito da Criança, onde está implícito que os signatários não tornarão mais gravosa a lei interna de seus países, em face do contexto normativo da Convenção".

Ora, em caso de eventual modificação da idade penal mínima, estará o Brasil a descumprir o que foi estabelecido no tratado que se comprometeu a a cumprir. E o descumprimento implica a responsabilização internacional do Estado violador.

Pode-se concluir, portanto, que, enquanto o Brasil for Estado-parte da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, em respeito ao que estabelece a Constituição, que conferiu estatura constitucional aos direitos e garantias decorrentes de tratados internacionais de que o Brasil seja parte, fica inviabilizada qualquer possibilidade de alteração da idade penal mínima.

CONCLUSÃO

Em sintética conclusão, pode-se afirmar que a Proposta de Emenda Constitucional nº 171/93 e apensadas não podem ser admitidas, pois violam cláusula pétrea – art. 60, § 4º, IV - da Constituição Federal. Eis que:

1. É inviável qualquer interpretação que não passe por um rebate principiológico, ou seja, só é possível a aplicação/interpretação da lei (lato sensu) em consonância com os princípios constitucionais que dão a conformação do Estado Democrático de Direito. E assim é, pois só se justifica o existir do Estado – "domínio de homens sobre homens" – porque a razão única de sua existência e finalidade é o ser humano. O Estado que não tenha por fim a promoção da dignidade humana – ou, se preferido, a realização dos direitos fundamentais – não tem razão de ser.

2. Uma Constituição, como obra humana que é, sempre apresentará imperfeições, além de não poder ficar indiferente às modificações que se operam no mundo em que exerce a sua função direcionadora. Logo, a possibilidade de sua reforma é imperativa, até para que não venha a perder a sua "força normativa". A reforma constitucional é meio de vivificação da Constituição, pois permite a sua atualização e adequação à realidade. Entretanto, a atividade reformatória, por limitada, não pode transformar-se num meio de desnaturação da vontade do Constituinte originário, sob pena de ser cometida fraude contra a Constituição. A impossibilidade de reforma irrestrita tem por finalidade a preservação do núcleo essencial da Constituição, impedindo que ocorra a perda de sua conexão de sentidos, que é o que lhe dá unidade sistêmica.

3. A Constituição, ao determinar prioridade absoluta na concretização das condições de uma existência digna para a infância e juventude, estabelece que a promoção da dignidade humana dessa categoria de cidadãos tem natureza fundamental, posto que visceralmente ligada ao princípio da dignidade humana.

4. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADIn nº 939, que versava sobre a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional que instituiu o IPMF, delineou o seu entendimento sobre a possibilidade de existência de direito fundamental fora do catálogo previsto na Constituição. Foi reconhecido o caráter materialmente aberto dos direitos fundamentais, posto que podem ser localizados em qualquer local do texto constitucional (e até fora dele), sempre que presente uma posição de fundamentabilidade no conteúdo do direito. Ocorreu, com isso, o acolhimento jurisprudencial da posição da doutrina majoritária. Para além disso, a Corte Constitucional reconheceu que a Constituição é uma unidade sistêmica, em que há um entrelaçamento entre princípios e direitos fundamentais, devendo haver um respeito incondicional aos princípios informativos da Carta Política. Foi ressaltado, também, que os limites à reforma constitucional devem ser observados, pois visam a assegurar a obra do Poder Constituinte, não cabendo ao Poder Reformador agir para desnaturar os direitos e garantias fundamentais insculpidos na Constituição, razão pela qual a pretensão reformatória que possa atingir o núcleo essencial de direito protegido por cláusula de intangibilidade deve, necessariamente, ter uma apreciação restritiva.

5. Sendo a regra que estabelece a idade da imputabilidade penal uma opção política do Constituinte, tanto que a erigiu à condição de norma constitucional, deve assim ser respeitada, visto que a sua constitucionalização implicou na mudança de sua natureza jurídica.

6. Apresenta-se como um direito de defesa da liberdade de todo cidadão menor de dezoito anos de idade, a exigir uma abstenção do Estado, qual seja, a de não promover a persecução penal. Nessa ótica, é garantia (direito-garantia) de direito individual, cuja condição de claúsula pétrea tem expressa (e literal) previsão constitucional (artigo 60, § 4º, inc. IV).

7. Por outra dimensão, apresenta-se como condição de possibilidade do pleno exercício à fruição dos direitos a prestações – garantes de um pleno desenvolvimento social – outorgados à infância e juventude pelo artigo 227 e parágrafos da Lei Maior. E assim é, pois a idade da maioridade penal é que demarca o limite da adolescência. Diminuída, implicaria afastar da condição de adolescente uma parcela dos cidadãos menores de dezoito anos.

8. O artigo 228 da Constituição é regra de imbricação direta com o princípio da dignidade humana, pois preservadora do direito de liberdade, caracterizando-se como autêntico direito fundamental. Logo, pela proibição de retrocesso da posição jurídica outorgada, no que se refere ao seu conteúdo de dignidade humana, é insuscetível de qualquer modificação. Além do que, uma interpretação desse artigo conforme o Estado Democrático de Direito afasta toda e qualquer possibilidade de que sofra alteração.